Voto disidente respecto de facultad del INAI para atraer recursos de revisión del INFODF

May 11, 2018

 

VOTO DISIDENTE A LA APROBACIÓN DEL ACUERDO ACT-PUB/02/05/2018.07.

 

El pasado 05 de abril, por primera vez en su historia, no hubo sesión pública semanal de los comisionados del Organismo Garante de los derechos de acceso a la información y protección de datos personales en la Ciudad de México. No hubo quórum suficiente para declarar la legalidad de la misma, debido a la falta de nombramiento de los nuevos comisionados. Esto significa que hace más de un mes, la garantía y el ejercicio de estos derechos reconocidos constitucionalmente no son efectivos en la Ciudad de México. Es preciso ofrecer las alternativas de protección a estos derechos humanos en cumplimiento de la legislación mexicana, así como de las obligaciones internacionales del país.

 

La mayoría del Pleno de este Instituto propone un Acuerdo para atraer 74 recursos de revisión que se encuentran pendientes de resolución dada la situación anteriormente descrita. Fundamentan y motivan esta propuesta en lo dispuesto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley General de Transparencia y Acceso a la información Pública (artículos 181 a 188), y la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados (artículos 130 a 138). Estas normas prevén que el INAI pueda ejercer la facultad de atracción, de oficio o a petición de los organismos garantes, para conocer y resolver los recursos de revisión que ingresen a los institutos de transparencia locales, siempre y cuando se acredite su interés y trascendencia.

 

Luego de analizar el Acuerdo en discusión, he decidido no acompañarlo y emitir voto disidente respecto a él. Éstas son mis razones:

 

PRIMERO. Se estima que, en el estudio preliminar realizado para el presente caso, se desnaturaliza lo que suponen dichos principios de interés y trascendencia. El propio Poder Judicial de la Federación ha determinado que la facultad de atracción es un medio excepcional de legalidad[1]. Además, el interés, como aspecto cualitativo, debe radicar en la naturaleza intrínseca del caso, mientras que la trascendencia, como aspecto cuantitativo, implica el carácter excepcional o novedoso que entrañaría la fijación de un criterio estrictamente jurídico. Estas cuestiones no quedan acreditadas en el caso particular.

 

Este caso contradice lo previsto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación[2] respecto del ejercicio de la facultad de atracción. Se está ante una figura jurídica que estadísticamente no se presenta con frecuencia, pero esto no transforma al problema jurídico en un asunto de importancia y trascendencia para los efectos de la atracción. Antes bien, esta facultad excepcional debe relacionarse directamente con la importancia y trascendencia de la materia o condiciones del hecho en concreto, no con la mayor o menor incidencia estadística de una institución jurídica, pues sustentar lo contrario implicaría atender a sus aspectos genéricos y no a sus pormenores.

 

El Constituyente confirió al Instituto un marco flexible para determinar los casos en los que procede ejercer la facultad de atracción. Esto implica que de manera discrecional pondere cuáles recursos de revisión, por su interés y trascendencia, debe asumir para su conocimiento. Pero esto no significa que en la interpretación de tales conceptos, el Instituto deba alejarse de lo que el legislador pretendió al brindarle dicha facultad, pues ello podría conllevar una inobservancia al principio de interdicción de la arbitrariedad.[3] Esto es, discrecionalidad no es arbitrariedad. Lo discrecional se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso. Por su parte, lo arbitrario no tiene motivación respetable o la que ofrece lo es tal que, escudriñando sus bases, denota a simple vista su carácter realmente indefinible y su inexactitud.

 

SEGUNDO. Esta ponencia ha identificado que el criterio jurídico utilizado, ante lo atípico y excepcional de la falta del órgano máximo de decisión de un organismo garante, no corresponde a una interpretación acorde al principio pro persona,  como se pretende hacer ver. El Acuerdo que discutimos es omiso en analizar la interpretación más extensiva de los derechos de las personas. En el caso concreto, la alusión no se relaciona con la interpretación de un derecho humano, sino con la mera interpretación administrativa de la facultad de atracción del INAI en el contexto de la ausencia temporal de quórum para que el Pleno del INFOCDMX sesione.

 

Desde mi perspectiva la alusión al principio pro persona[4] en la petición que suscriben la mayoría de mis colegas, no corresponde a una interpretación extensiva de los derechos de acceso a la información y protección de datos personales, ni nos encontramos ante un caso de ponderación entre su protección en instrumentos internacionales en relación con la Constitución. Por lo tanto, el criterio jurídico que se utiliza, ante lo atípico y excepcional de la falta del Organismo máximo de decisión de un organismo garante, no corresponde a una interpretación del principio pro persona[5], misma que en su caso, tendría que realizarse por cada uno de los recursos de revisión y en atención a las circunstancias concretas del ejercicio de los derechos.

 

Ello es relevante, pues atendiendo a la naturaleza de la facultad de atracción y, suponiendo sin conceder, que para el caso que nos ocupa ésta fuese un recurso idóneo y efectivo para que el INAI fije un criterio que repercuta de manera excepcionalmente importante en la solución de casos futuros, existe la posibilidad de que en los asuntos atraídos, el Instituto tome un criterio que, más allá de resultar garantista, limite el derecho de acceso a la información, debido a la falta de distinción conceptual del principio pro persona.

 

TERCERO. la resolución de los recursos de revisión derivados de las respuestas emitidas por los sujetos obligados de la Ciudad de México compete al INFOCDMX. Puesto que no se cumplen los principios de interés y trascendencia, no se justifica la atracción de recursos de revisión por parte del INAI y, si esto ocurre, se invadirían esferas competenciales.

 

Es necesario señalar algunos artículos constitucionales que fundan el pacto federalista que rige a nuestro país. Los artículos 40 y 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establecen que las entidades federativas cuentan con autonomía en cuanto a su régimen interno. Por su parte, el artículo 124 prevé que las facultades no concedidas expresamente a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados o a la Ciudad de México en los ámbitos de sus respectivas competencias.

 

Esto significa que la prevalencia de Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, dispuesta en el artículo 133 constitucional, no consiste en una relación jerárquica entre las legislaciones federales y locales, sino que debe atenderse al sistema de competencias establecido en la respectiva norma fundamental. El Poder Judicial de la Federación aclaró lo anterior en la Tesis de Jurisprudencia con número de registro 207030, cuyo título es LEGISLACIONES FEDERAL Y LOCAL. ENTRE ELLAS NO EXISTE RELACION JERARQUICA, SINO COMPETENCIA DETERMINADA POR LA CONSTITUCION.

 

Se deriva que las legislaciones estatales en materia de acceso a la información y protección de datos personales, emanadas del ejercicio del poder soberano de los Estados de la Unión que les es propio, brindan la competencia originaria para conocer de los recursos de revisión a los organismos estatales garantes de estos derechos.

 

En el caso concreto, el artículo 49 de la Constitución Política de la Ciudad de México establece que el pleno del INFOCDMX será la instancia responsable de conocer y resolver los recursos de revisión interpuestos por los particulares en contra de resoluciones tomadas por los sujetos obligados: Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial de la Ciudad de México, organismos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como cualquier persona física, moral o sindicato que reciban y ejerzan recursos públicos o realicen actos de autoridad en el ámbito de la Ciudad.

 

Es decir, de conformidad con el artículo 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el 49 de la Constitución Política de la Ciudad de México, la resolución de los recursos de revisión derivados de las respuestas emitidas por los sujetos obligados de la Ciudad de México compete al INFOCDMX. Si el INAI atrae los recursos de revisión que el anterior resuelve, se invadirían esferas competenciales. Esto es una facultad excepcional del INAI que se actualiza si y solo si se cumplen los principios de interés y trascendencia que, como ya se argumentó, no se justifican en el contexto que nos ocupa.

 

 

Referencias

 

[1] Para consulta en: https://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/1002/1002148.pdf

 

[2] Tesis Jurisprudencial 1a. LXXIII/2004, publicada en la página 234, del Tomo XIX, Junio de 2004, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de la Primera Sala, con número de registro 181333.

 

[3] Tesis Aislada IV.3o.A.26 A (10a.), localizada en la página 1331, del Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 2, de la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de Tribunales Colegiados de Circuito, con número de registro 2002304.

 

[4] A la luz de este principio será aplicable la elección de la norma que -en materia de derechos humanos- atienda a criterios que favorezcan al individuo. Es decir, en caso de que exista una diferencia entre el alcance o la protección reconocida en las normas de estas distintas fuentes, deberá prevalecer aquella que represente una mayor protección para la persona o que implique una menor restricción. En este sentido, el principio pro persona corresponde a la interpretación más amplia en la elección de la norma aplicable o de la interpretación más extensiva del derecho en estudio, en materia de derechos humanos. CONTRADICCIÓN DE TESIS 293/2011, (2013), pág. 58.

 

[5] PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS HUMANOS DEBEN ANALIZARSE A PARTIR DE AQUÉL., 2000263. 1a. XXVI/2012 (10a.). Primera Sala. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro V, Febrero de 2012, Pág. 659

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