Posicionamiento sobre adecuaciones que se formulan a la propuesta de las normas e instructivo para el llenado y presentación de los formatos de declaraciones patrimonial y de intereses.

June 29, 2018

Posicionamiento que justifica voto a favor del acuerdo sobre consideración del pleno del INAI a las adecuaciones que se formulan a la propuesta de las normas e instructivo para el llenado y presentación de los formatos de declaraciones patrimonial y de intereses que establece la Ley General de Responsabilidades Administrativas, presentados por el CPC del SNA.

 

El 27 de mayo de 2015, un movimiento ciudadano logró una de las mayores victorias de la democracia contemporánea en México: la aprobación del Sistema Nacional Anticorrupción. Éste es la vía que los mexicanos creamos para controlar el lastre de la corrupción. El 18 de julio de 2016, se promulgaron las leyes secundarias entre las que se halla la Ley General de Responsabilidades Administrativas, mejor conocida como Ley 3 de 3. Esta ley es el resultado de una iniciativa respaldada por más de 634 mil mexicanos que confiaron en que sí es posible cambiar al país mediante las instituciones. El artículo 29 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas establece la máxima publicidad de las tres declaraciones de servidores públicos: fiscal, de patrimonio y de intereses.

 

México forma parte de los 161 países que implementan sistemas de información para requerir a sus servidores públicos rendir cuentas sobre sus ingresos, activos, pasivos e intereses para demostrar que fueron adquiridos legítima y legalmente. Esto muestra la relevancia que han cobrado las declaraciones de servidores públicos como herramientas clave en la lucha contra la corrupción y la promoción de la transparencia en el mundo. Es por esto que varias convenciones internacionales, incluida la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, promueven la adopción de estos instrumentos, y que organismos como el Banco Mundial y la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito apoyan estos esfuerzos para escalar su alcance a nivel internacional.

 

En México se trabaja de forma colaborativa para fortalecer los avances ya logrados. Según lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, el Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción ha propuesto las normas e instructivo para el llenado y presentación de los formatos de declaraciones patrimonial y de intereses, y los ha sometido a la consideración de instituciones integrantes del Comité Coordinador como la Secretaría de la Función Pública, la Auditoría Superior de la Federación, el Consejo de la Judicatura Federal, el Tribunal Federal de Justicia Administrativa y este Instituto. Con esta colaboración, se honra la esencia del Sistema Nacional de Anticorrupción: ser la instancia de coordinación entre las autoridades de todos los órdenes de gobierno competentes en la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como en la fiscalización y control de recursos públicos.

 

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la sentencia de la acción de inconstitucionalidad 70/2016, determinó constitucional el artículo 29 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas. Sin embargo, la sentencia no analizó cuáles datos, identificándolos por rubros, deberían contenerse en los formatos para recoger la declaración 3 de 3. El Ministro Arturo Zaldívar Lelo de la Larrea señaló que los actos del Comité Coordinador y el Comité de Participación Ciudadana, como los de cualquier otro órgano, pueden ser objeto de revisión jurisdiccional. Por lo tanto, cualquier determinación que estos tomen en relación con los rubros de las declaraciones que serán públicos o reservados podrá ser justiciable a través de los medios de impugnación correspondientes. Es entonces que resulta pertinente el pronunciamiento de este Instituto respecto a los formatos mencionados. Las declaraciones patrimoniales y de intereses serán públicas salvo los rubros que puedan afectar la vida privada o los datos personales protegidos.

 

Hoy, el pleno del INAI acuerda las modificaciones que formula a la propuesta de normas e instructivo para el llenado y presentación de los formatos de declaraciones patrimonial y de intereses que establece la Ley General de Responsabilidades Administrativas, presentados por el Comité de Participación Ciudadana del SNA. En función de ello, habilita el voto del Comisionado Francisco Javier Acuña Llamas en el seno del Comité Coordinador.

 

Esta Ponencia acompaña los términos del acuerdo que contiene las observaciones del INAI a dichos formatos, en cuanto a lo siguiente:

 

  • Los documentos sometidos a consideración se confirman como instrumentos para inhibir prácticas corruptas y de enriquecimiento inexplicable o ilícito, a la par de otras acciones preventivas de fiscalización.

 

  • La motivación de los datos personales requeridos en los formatos propuestos tiene sustento y justificación jurídica adecuados. Estos resultan, en su mayoría, proporcionales e idóneos para la identificación del servidor público declarante, su evolución patrimonial y posibles situaciones o actualizaciones de conflictos de interés, de modo que, en su caso, se detone la investigación y sanción de faltas administrativas graves y hechos de corrupción. En el proyecto se indican los datos que no resultan proporcionales para el cumplimiento a las finalidades.

 

  • La verificación del cumplimiento a la totalidad de los principios rectores de protección de datos, sólo podrá ser analizada a partir del tratamiento per se de los datos personales. No obstante, a partir de las normas e instructivo para el llenado y presentación de los formatos de declaraciones patrimonial y de intereses, se puede corroborar el cumplimiento a los principios de finalidad, licitud y consentimiento. Es preciso atender las recomendaciones que se proponen para dar cumplimiento a los principios de información, responsabilidad, calidad, y lealtad.

 

  • Deben prevalecer los derechos de privacidad e intimidad cuando se traten de datos personales que se refieran a menores. Por tanto, en el caso de menores, no se advierte procedente la difusión de sus datos personales.

 

  • Resulta necesario someter a consideración del Comité Coordinador una serie de modificaciones al alcance de los datos personales previstos en las propuestas de Normas e instructivo y del Formato nacional, así como la incorporación de otros datos personales, en aras de garantizar el cumplimiento de los objetivos que persiguen dichos instrumentos de prevención y rendición de cuentas.

 

No obstante lo anterior, es pertinente realizar algunas precisiones. En el considerando 99 se afirma que:

 

los datos del cónyuge o equivalente, así como de los dependientes económicos, tienen un grado de protección mayor por ser particulares que podrían no estar involucrados en el ejercicio de una función pública. No obstante, se concluye que derivado de la relación directa que tienen con el servidor público declarante, es razonable estimar que se trata del mismo núcleo patrimonial [y del mismo círculo de influencia y relaciones], de manera que sí existe un interés público que justifica la intromisión; es decir, se trata de un núcleo patrimonial y de conflicto de intereses directo, por lo que la prueba de interés público también resulta aplicable a esa información.

 

En mismo sentido en considerandos 101 y 102 se señala que los datos de terceros indirectos (incluso los de personas morales), se pueden considerar datos personales del declarante, por lo que la prueba de interés público que realiza el Instituto comprende a todos. Así, se concluye en el considerando 103, que resulta legítimamente preferente el derecho de acceso a la información sobre el de la protección a los datos personales de los servidores públicos por cuanto hace a su evolución patrimonial, así como de aquella relativa a los terceros directos o indirectos (personas físicas o morales) que tengan relación con éste, y mediante la cual se pueda advertir un posible conflicto de intereses en el desarrollo de su función.

 

En razón con lo anterior, esta ponencia no coincide del todo con los argumentos que se realizan en tales considerandos. A nuestra consideración la información de terceros directos e indirectos (personas físicas) no se encuentran dentro de la esfera de publicidad aplicable a los servidores públicos. El derecho a la protección de datos personales es un derecho inherente a cada ser humano, por lo que cual no se puede tasar por igual la publicidad y confidencialidad de los datos personales de unos y otros. La información concerniente a las personas diversas al declarante no se puede supeditar a los efectos de las obligaciones y responsabilidades del servidor público y debe ser protegida como información confidencial. No obstante, es posible acceder a ella mediante el consentimiento de los titulares, o bien, por el cumplimiento a disposiciones que ordenan la publicidad de información, y finalmente, cuando se actualice un interés público porque tales particulares se coloquen voluntariamente en una situación que justifique la reducción de su esfera privada, por ejemplo, cuando se afirme compartir intereses en el mismo sector o industria en el que labora el servidor público con el que están relacionados.

 

En razón de tales consideraciones, es que esta Ponencia propuso adecuaciones a los formatos para registrar la información personal, intereses, ingresos, activos y pasivos de los servidores públicos y los terceros directos e indirectos relacionados con ellos. Esto tuvo los siguientes tres fines:

 

PRIMERO:  Mejorar la sistematización de los datos recabados.  

A tal efecto, se propuso que los campos en que se requiere la identificación de terceros relacionados con el declarante se puedan disgregar, identificando en primera instancia si se trata de personas físicas o morales y, posteriormente, según sea el caso, la razón social o bien, el nombre, primer apellido y segundo apellido.

 

La propuesta que se hace, permitiría identificar claramente si el tercero relacionado con el declarante se trata de una persona física o moral, lo cual es fundamental para dar un tratamiento diferenciado y debido a los datos personales.

 

Así, cada vez que el formato requiere la identificación de un titular de bienes, o tercero relacionado con el declarante, se propuso un reactivo que estableciera la diferencia entre el tipo de persona, y en caso de que se tratara una persona física, se propuso desagregar adecuadamente el nombre de dicha persona en las tres variables, nombre o nombres, primer apellido y segundo apellido.

 

SEGUNDO: Fortalecer la protección de datos personales y, en su caso, la publicidad por interés público de datos personales de terceros directos e indirectos, a partir de considerar campos o reactivos que faciliten identificar posibles concurrencias de intereses y conflictos de interés; lo cual permitirían motivar las razones de interés público para publicitar la identidad de terceros.

 

Consideramos necesario ponderar la protección de los datos personales según se trate de personas físicas vinculadas al declarante de manera directa (como cónyuges o dependientes económicos) o indirecta (como copropietarios, contrapartes de transacciones inmobiliarias o principales clientes, etcétera).

 

En consecuencia, se propuso que las preguntas que se recaban en el apartado correspondiente a los datos del cónyuge, concubina, concubinaria, pareja en sociedad de convivencia y dependientes económicos sean útiles para conocer si estos son contratistas del gobierno, beneficiarios de programas públicos, tienen intereses en el mismo sector o industria del empleo del declarante, o bien si realizan actividades de cabildeo en ese mismo sector. Conocer esta información permitirá determinar si la identidad relativa a estas personas físicas se mantiene como confidencial o debe ser pública por interés público.

 

En el mismo sentido, para poder valorar el grado de interés público sobre datos personales de terceros indirectos invocados por el declarante, proponemos incorporar un reactivo cada vez que se invoque a un tercero, que pregunte al declarante si, desde su perspectiva, considera que existe concurrencia de intereses con el tercero en cuestión. Lo anterior, en caso de afirmación, podría conducir a un potencial conflicto de interés y, por ende, dichos datos personales podrían ser de interés público.

 

Por ejemplo, si el cónyuge de un servidor público compra un coche usado, se deberá declarar si lo adquirió de una persona física o moral. En caso de que sea una persona física, se deberá declarar su nombre, primer apellido, segundo apellido y RFC. Estos datos son confidenciales al ser datos personales de un tercero, sin embargo, si el declarante llegase a identificar concurrencia de intereses con quién le vende el automóvil a su cónyuge, entonces deberá señalarlo, y al contestar afirmativamente el reactivo, se puede determinar que los datos del vendedor deben publicitarse al ser de interés público.

 

Las disyuntivas propuestas justificarían la publicidad y, en su caso, las razones de interés público para determinar la publicidad de información relativa a terceros, directos o indirectos. Por ejemplo: no es lo mismo divulgar el nombre del arrendatario de un inmueble del declarante, que divulgar el nombre del arrendatario de un inmueble del declarante que sí tiene intereses en el mismo sector o industria del empleo del servidor público. En el primer caso, no se advierte cómo se justifican los elementos de idoneidad, necesidad, y proporcionalidad que dispone el art 149 de la LGTAIP para vencer la confidencialidad de datos personales; mientras en el segundo caso, la manifestación de intereses en el mismo sector o industria del empleo del servidor público, sí los motivaría.

 

Es de suma importancia considerar que los objetivos principales de los formatos deben cumplirse de forma simultánea: monitorear la evolución patrimonial del servidor público e identificar posibles conflictos de interés. Ambos deben alcanzarse con una adecuada política de protección de datos personales del declarante y terceros que garantice la protección de los mismos cuando no se amerite la publicación, pero con la suficiente publicidad para que los formatos cumplan su objetivo.

 

Advierto que se incluyeron las preguntas propuestas para determinar si existe interés público en razón de un posible conflicto de interés en los reactivos que se acompañan como anexo 4 del acuerdo. Sin embargo, la inclusión de las mismas, pierde sentido cuando los considerandos 99 a 104 del acuerdo en comento establecen la publicidad de los contenidos sin condicionarlos a las respuestas afirmativas de estas preguntas, que permiten distinguir los casos en que se justificaría la publicidad de la identidad de terceros directos e indirectos relacionados con el declarante.

 

TERCERO: Facilitar el control social de la información con la publicidad de datos que permitan una plena identificación del servidor público, su evolución patrimonial y sus posibles conflictos de intereses.

 

Desde esta Ponencia, planteamos que se reconsidere el tratamiento que se da al Registro Federal de Contribuyentes de personas físicas, atendiendo a un análisis casuístico en relación con el objetivo y finalidades de la declaración patrimonial y de intereses. Si bien es cierto que, siguiendo el criterio 19/17 emitido por este Instituto, se ha considerado que el RFC de una persona física es un dato de carácter confidencial, porque permite identificar al titular, su edad y fecha de nacimiento; se debe destacar que el objeto de la declaración patrimonial y de intereses es identificar plenamente a los servidores públicos y a los terceros directos e indirectos con los que pueda existir un posible conflicto de intereses.

 

De esta conclusión se deriva que, precisamente, al estar compuesto por la fecha de nacimiento y una homoclave, el RFC permite distinguir entre personas homónimas y evitar confusiones o duplicidades, siendo una clave idónea para identificar plenamente a una persona física. Por lo tanto, publicar por interés público sólo el nombre de una persona, no sería suficiente para que la sociedad pueda aprovechar los datos para generar conocimiento público y mejorar la rendición de cuentas.

Así, la identificación plena del declarante, o bien, de las personas físicas que se relacionan con éste y que, cuando así lo manifieste el servidor público, tengan concurrencia de intereses con él, conlleva un interés público mayor, a la posible afectación que provocaría la difusión de este dato personal.

 

En mismo sentido, no se comparte el razonamiento de que el RFC de personas morales se considere como un cúmulo de datos personales del declarante. Si bien, el Pleno de este Instituto ha encontrado diferencias en cuanto a la actualización de causales de clasificación de tales datos; siguiendo que el objetivo de la recolección de este dato, obedece a la misma finalidad de identificar plenamente a personas con quienes pudiera existir un posible conflicto de interés.

 

Finalmente, resulta importante para esta Ponencia destacar que el vaciado de datos por parte de los servidores públicos deberá ser recogido en un repositorio estructurado conforme a las políticas vigentes de datos abiertos que permita su reutilización y monitoreo masivo. En este contexto, se debe enfatizar que las autoridades competentes deben apoyarse en el aprovechamiento inteligente de los datos y el uso intensivo de tecnologías de la información.

 

En síntesis, por las razones que he expuesto hasta ahora se consideró pertinente ampliar el número de reactivos que integran los formatos porque permitirán de manera simultánea garantizar la protección de datos personales de terceros y la publicidad de la información que brindará indicios de posibles actos de corrupción. Lo anterior teniendo en mente que el objetivo es generar una base de datos que garantice la protección de datos personales de terceros y la publicidad de la información que brindará indicios de posibles actos de corrupción, por lo cual cada pregunta debe generar solo una respuesta sin ambigüedades.

 

Una vez aprobados estos formatos por el Comité Coordinador, la declaración 3 de 3 será obligatoria para todo servidor público. Conviene tener claro lo anterior porque no habrá excepciones, ningún servidor público tendrá la posibilidad de elegir si quiere o no que sus declaraciones sean públicas. Este domingo tendrán lugar los comicios del 2018 en que los mexicanos elegiremos a alrededor de 3 mil 770 representantes, desde alcaldes y diputados locales, hasta el Presidente de la República. Todos deberán presentar la declaración 3 de 3.

 

La sociedad civil organizada, a través del Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO) y Transparencia Mexicana, ha ofrecido a los candidatos una plataforma electrónica, disponible en www.3de3.mx, para adelantarse al cumplimiento de esta obligación y así, demostrar a sus electores su compromiso con la rendición de cuentas y el control de la corrupción en el país. Al día de hoy, 29 de junio del 2018, solo el 13.61% de los candidatos ha tomado esta oportunidad.

 

La Ponencia a mi cargo considera indispensable que los futuros gobernantes y los servidores públicos que les apoyarán, sepan que las declaraciones patrimoniales y de intereses de los servidores públicos entregadas a las autoridades competentes son calificadas como información pública. El artículo sexto de la Constitución valida la máxima publicidad de las mismas para impulsar cambios en dos lógicas:

 

  1. Que las autoridades competentes cuenten con instrumentos idóneos para identificar directamente o hacer identificables a los servidores públicos y dar seguimiento de su incremento o modificación patrimonial para prevenir posibles actos de corrupción;

  2. Que la sociedad pueda evaluar si el comportamiento de las instituciones y servidores públicos están apegados a la legalidad y a la función pública encomendada. De este modo, se abren espacios para que los ciudadanos interesados se involucren en la detección de posibles conductas contrarias a le ley, denunciando ante las instancias competentes, tal como ha sucedido en los últimos años.

 

La información pública es el insumo por excelencia para identificar, comprobar y sancionar posibles actos de corrupción, y lograr la colaboración ciudadana al efecto.

 

En julio próximo, el Comité Coordinador decidirá sobre la aprobación de los formatos de declaraciones patrimonial y de intereses de los servidores públicos. Esta Ponencia llama respetuosamente a sus integrantes a cuidar que su entrada en vigor sujete tanto a los servidores públicos que dejarán puestos al término de la actual administración, como a los que ingresarán al inicio de la siguiente. Esto garantizará que todos los funcionarios, sin excepciones, rindan cuentas.

 

Para que el Sistema Nacional Anticorrupción sea efectivo, es crucial dotarlo de información pública oportuna y accesible. La discusión sobre la idoneidad de los formatos de declaraciones patrimonial y de intereses es tan solo uno de los primeros pasos. Los siguientes consistirán en asignar tecnologías, personal y recursos suficientes para que la información de las declaraciones pueda ser usada efectivamente por los ciudadanos y las instituciones competentes hasta lograr una cultura de integridad y recuperar la confianza en el sector público.

 

Sin embargo, no olvidemos que construir instituciones e institucionalidad toma tiempo. Han pasado dos años desde la creación del SNA y aún hay pendientes, como el nombramiento de algunos titulares. Distintas voces ciudadanas urgen resultados tangibles y advierten sobre la necesidad de vigilar que el sistema no se debilite a pesar del cambio de administración en 2018. Es por esto que cada institución integrante del SNA, desde su marco de atribuciones, debe contribuir a eliminar las dilaciones y las excusas para ser transparentes y rendir cuentas como nunca antes. En 2015, un movimiento ciudadano impulsó la creación del SNA. En 2016, tras un proceso donde cientos de miles de mexicanos participaron y exigieron mayor información sobre sus autoridades, se aprobó la Ley 3 de 3. En 2018, nos corresponde a nosotros no traicionar el trabajo y la confianza ciudadanas. Este puede ser el año en que terminemos de construir instituciones y pasemos a la institucionalidad.

 

Cierro con una cita ad extensum a un clásico al que ya he aludido en este pleno, El Federalista 51, redactado por James Madison:

 

Si los ángeles gobernaran a los hombres, saldrían sobrando lo mismo las contralorías externas que las internas del gobierno. Al organizar un gobierno que ha de ser administrado por hombres para los hombres, la gran dificultad estriba en esto: primeramente, hay que capacitar al gobierno para mandar sobre los gobernados; y luego obligarlo a que se regule a sí mismo. El hecho de depender del pueblo es, sin duda alguna, el freno primordial indispensable sobre el gobierno; pero la experiencia ha demostrado a la humanidad que se necesitan precauciones auxiliares. Esta norma de acción que consiste en suplir, por medio de intereses rivales y opuestos, la ausencia de móviles más altos, se encuentra en todo el sistema de los asuntos humanos, tanto privados como públicos.

 

Cada acción, en este caso, cada formato, servirá para cumplir un propósito: dar a los mexicanos mecanismos para controlar la forma como se ejerce el poder en nuestro país. Y, en esto, no podemos escatimar esfuerzos.

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